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El pasado 18 de junio de 2020 La Sala Social IV del Tribunal Supremo dictaminó que la entrega continuada de parte de las retribuciones que le corresponden al trabajador sean abonadas fuera de nómina, evadiendo de esta manera las correspondientes obligaciones respecto a la cotización de la Seguridad Social referidas en el párrafo, constituye un grave incumplimiento de las obligaciones empresariales, que deriva en la justificación de la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador prevista en el art. 50.1 c) del ET.
El pago de cantidades no cotizadas ni tributadas, que no constituyen compensaciones salariales o de gastos, suponen un incumplimiento empresarial muy grave tipificado por el artículo 23.1 apartado b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
El Tribunal Supremo textualmente hace referencia a que “la obligación de cotizar no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la ley”. La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, tal y como se refiere específicamente en la sentencia.
Con este pronunciamiento, el Tribunal Supremo entiende que, la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un período muy dilatado, no únicamente está llevando a cabo una conducta sancionable administrativamente por el hecho de evadir sus obligaciones empresariales al llevar a cabo un incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente, sino que también está perjudicando al trabajador, ya que gran parte de las prestaciones económicas a las que puede tener acceso el referido trabajador, se calculan en función de lo cotizado, es por ello que el trabajador tendrá derecho a solicitar la extinción del contrato, teniendo derecho a la indemnización para el despido improcedente de 33 días de salario por año de servicio.
Esta es la novedad de esta sentencia, por lo que consideramos su interés general, no en el hecho de que sea sancionable el pago de cantidades que no se coticen, hecho sobre el que existe reiterada jurisprudencia, sino que la novedad reside en la posibilidad del trabajador de extinguir el contrato por incumplimiento del empresario.
Podemos concluir pues, que el abono de la retribución fuera de nómina, genera, por una parte, un incumplimiento grave del artículo 23.1 b) del Real Decreto 5/2000, respecto a las Infracciones y Sanciones en el Orden Social administrativamente sancionables, así como un incumplimiento empresarial de la obligación de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente, permitiendo al trabajador solicitar la extinción del contrato con la correspondiente indemnización de despido improcedente.
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