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El Real Decreto-Ley 8/2019, 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, modifica el art. 34 E.T., estableciendo el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria existente.
Con efectos del próximo 12 de mayo de 2019 se obligará a las empresas a garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora.
Los objetivos del gobierno, descritos en el expositivo V de la disposición, son, sustancialmente:
- Garantizar el cumplimiento de los límites en materia de jornada
- Posibilitar el control horario por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, creando un marco de seguridad jurídica para trabajadores y empresas que solucione discrepancias en materia de jornada, salario y termine con la precariedad laboral
- Poner control a las horas extra no pagadas o fraudulentas que encubren jornadas completas en caso de los trabajadores a tiempo parcial
- Controlar el absentismo laboral
Hemos ordenado los temas tratados en el siguiente índice:
- Registro diario de la jornada para todos los trabajadores.
- Procedimiento.
- Negociación.
- Conservación de los registros.
- Sanciones.
- Directivos.
- Protección de datos.
- Personal desplazado.
- Personal de guardia.
- Descansos.
Al final de la presente circular Usted puede consultar el texto íntegro de la disposición legal en el link que se encuentra al pie de la presente circular, así como la transcripción de los artículos 34 y 35 del Estatutos de los Trabajadores, que consideramos de especial relevancia para la presente circular.
1.- Registro diario de la jornada para todos los trabajadores.
A partir del 12 de mayo de 2019 se obliga a las empresas a garantizar el registro diario de la jornada de todos los trabajadores.
Reseñamos en el presente apartado la casuística en relación al:
- Horas ordinarias (calendario laboral).
- Horas Extraordinarias.
- Trabajador a tiempo parcial.
Cada tipo de hora, (ordinaria, extraordinaria o realizada en el marco de un contrato a tiempo parcial) tienen unas obligación de información concreta y muy específica, que deben de ser seguidas por las empresas, y que deben de permitir a la Inspección de Trabajo, poder tener acreditadas la totalidad de las horas de los trabajadores.
Este aspecto es muy importante, y lo consideramos de especial relevancia, ya que la obligación de acreditar la totalidad de las horas, a resultas de la nueva legislación, es de la empresa.
En relación con las horas ordinarias, el horario de trabajo, deberá de ser de conocimiento de toda la plantilla, según lo establecido en el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores:
Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.
Por el momento, no se establecen especialidades respecto a determinados sectores, trabajos o categorías profesionales, por lo que dicha obligación se entiende para todos los trabajadores, sin excepción.
En elación con las horas extraordinarias, el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores establece:
A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
Cabe destacar esta obligación, que no es tenida en cuenta por un ran número de empresas, y es que de realizarse horas extras la empresa se encontrará obligada a entregar al trabajador, en cada periodo de pago salarial, un comprobante de horas incluido junto al recibo de salarios.
En relación con los contratos a tiempo parcial:
Artículo 12 apartado 4 c) del Estatuto de los Trabajadores:
“A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias.”
Destacar en relación con los trabajadores a tiempo parcial que en caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.
2.- Procedimiento.
Las empresas tienen la libertad para decidir el modo de garantizar a los trabajadores el registro de jornada. Por lo tanto, no existe previsión legal de cómo llevar a cabo el citado registro. Tampoco existe un modelo oficial de registro de jornada. En ese sentido, se permite garantizar el registro mediante papel, a través de la intranet, por huella dactilar o través de aplicación móvil.
De acuerdo con el criterio sentado por la Inspección de Trabajo el tipo de sistema de registro resulta de libre elección para la empresa, siempre que el método utilizado garantice la fiabilidad e invariabilidad de los datos y refleje, como mínimo, cada día de prestación de servicios, la hora de inicio y la hora de finalización de la jornada. Sin perjuicio de ello, los convenios colectivos podrían llegar a exigir la adopción de un sistema concreto.
En el caso de empresas con representantes legales de las personas trabajadoras, cabe destacar que deberá dárseles información y plazo de consulta, para la implementación de sistemas nuevos de control del trabajo.
3.- Negociación.
El registro diario de la jornada se acordará mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, de existir estos.
Un tema que ha planteado cierta polémica, es la capacidad de los representantes de los trabajadores a acceder a la información relativa a las horas de cada uno de miembros de la plantilla.
El artículo 34, apartado 9 del estatuto de los Trabajadores, establece:
“La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.”
El anteriormente indicado texto legal, extendemos que autoriza sin lugar a dudas a los representantes legales de los trabajadores a acceder a los registros.
4.- Conservación de los registros.
La empresa deberá conservar los registros durante cuatro años.
(Artículo 34, apartado 9 del Estatuto de los T.).
5.- Sanciones.
La nueva disposición legal, modifica el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en concreto el artículo 7, apartado 5:
“La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores.”
Es decir, la falta del registro de horas pasa a ser sancionable. No disponer del registro detallado supone una infracción grave tipificada con multas de 625 a 6.250 euros. (Artículo 40 apartado b) Régimen sancionador en el ámbito social).
“Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.”
No obstante si la falta de registro implicara a las horas extras, especialmente cuando se supere los máximos legales, podría dar lugar infracciones muy graves.
Infracciones muy graves: de 6.250 a 187.515 euros, según se hayan producido un aumento considerable de las horas extras sin que estas se reflejen en un cambio de tipo de contrato, o bien se supere el máximo legal de 80 horas extras anuales o no se abonen adecuadamente. . (Artículo 40 apartado c) Régimen sancionador en el ámbito social).
“Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.”
Por tanto, las multas se pueden producir tanto por la ausencia de sistemas de control, como por la falta de comunicación de la realización de horas extras.
6.- Directivos
El real decreto ley no establece límites ni exclusiones en relación con la obligación de registrar el horario de los trabajadores en función de su posición en la empresa.
Por todo ello entendemos que la normativa también afecta a los directivos cuyo contrato se rija por el Estatuto de los Trabajadores y no así por la normativa de personal de alta dirección.
En estos supuestos (régimen especial de alta dirección) existe el pacto tácito de que en la elevada retribución van subsumidas las horas extras.
7.- Protección de datos
Un aspecto muy relevante en este ámbito es el de Protección de Datos. Muchos sistemas de control (huella, etc. ) estas afectos a una regulación especial en materia de protección de datos.
La Ley reconoce expresamente el derecho de los trabajadores a la protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por su empresa y obliga a las empresas a establecer los criterios de utilización de tales dispositivos digitales.
Los ficheros que contengan los datos de los trabajadores, deberán de tener una especial protección.
8.- Personal desplazado
Este tema ha planteado un gran número de cuestiones.
La primera de ellas es si también afecta esta normativa al personal desplazado ocasiona o permanentemente. La respuesta es que sí, la ley no establece distinciones.
Así se plantea una nueva cuestión, cual es la dificultad del control horario a los empleados desplazados.
La solución debe de ser abordada por cada empresa.
La propuesta más lógica sería implantar el registro de jornada mediante sistemas digitales recogidos en los dispositivos móviles, o bien mediante la conexión en remoto o incluso las comunicaciones vía email de inicio y final de jornada.
Los sistemas de geolocalización se vienen implantando debido a su comodidad y la posibilidad de incorporarlos a los teléfonos móviles. No obstante deben de tenerse en cuenta que previamente se debe informar de forma expresa, clara e inequívoca, a los trabajadores y, en su caso, a los representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos, así como del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión. Igualmente estos sistemas deberán de prever la posibilidad de su desconexión fuera de horas de trabajo.
9.- Personal de guardia
Al margen de la compensación económica derivada de las guardias, a efectos del control de jornada, deberá diferenciarse la jornada de trabajo efectivo de la jornada en régimen de disponibilidad.
Un tema que plantea muchas consulta, es que se considera guardia, y si debe de computarse o no como horas de trabajo.
Este tema ha venido siendo resuelto por nuestros tribunales en el siguiente sentido:
Servicio de guardia localizada en el cual el trabajador, simplemente debe estar a disposición del empresario para su localización, en cuyo caso no es tiempo de trabajo.
Servicio de guardia en el cual el trabajador, permanece a disposición del empresario, en lugar determinado por éste, debiendo dar respuesta en un plazo muy corto, en este supuesto, si es tiempo de trabajo.
La diferencia entre ambos servicios, estriba en la fijación de un lugar determinado en el cual el trabajador debe permanecer a disposición de la empresa, así como en el brevísimo espacio de tiempo del que dispone para dar respuesta al requerimiento empresarial, implicando dicha circunstancia una restricción a la posibilidad de dedicarse a atender sus intereses personales o sociales.
10.- Descansos
Con un régimen de control tan estricto, resulta de vital importancia, el control del trabajo efectivo, ya que no todo el tiempo del trabajador tiene la consideración de tiempo efectivo de trabajo, salvo prueba en contrario.
Así aconsejamos que las entradas y salidas de los trabajadores, como tiempos de descanso, etc., se registren, a los efectos de disponer de un control efectivo del trabajo, y evitar que el exceso de horas, que muchas veces no son de trabajo, se computen como horas ordinarias e incluso extraordinarias en el caso de exceder la jornada laboral.
11.- Jornadas con flexibilidad horaria
Las jornadas con flexibilidad horaria, no quedan exentas de la actual normativa. Para cada caso se deberá de establecer un horario pactado entre empresa y trabajador, o en su caso con su representación sindical.
El horario pactado podrá ser objeto de control por parte de la Inspección, viniendo obligadas las empresas a establecer los controles que consideren adecuados, pero que garanticen el control de las horas.
Este tema, plantea infinidad de dificultades. Por ejemplo en la jornada flexible en trabajo en domicilio. ¿Cómo se efectúan los controles? ¿Qué garantía tienen?
Resulta imposible dar una respuesta a cada casuística, y ente sentido se ha manifestado la Inspección de Trabajo en que aplicara criterios de razonabilidad.
No obstante de lo que no cabe duda es que todas las empresas y para todos los trabajadores deben de crearse calendarios laborales, con sistemas de control horario de la jornada efectivamente realizada.
https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/12/pdfs/BOE-A-2019-3481.pdf
Ley del Estatuto de los Trabajadores:
Artículo 34. Jornada.
- La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.
- Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.
La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
- Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.
El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.
Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos.
- Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.
En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media.
- El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
- Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.
- El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.
- Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
- La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.
Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.
La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Artículo 35. Horas extraordinarias.
- Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
- El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a ochenta al año, salvo lo previsto en el apartado 3. Para los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo anual de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, no se computarán las horas extraordinarias que hayan sido compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.
El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en situación de desempleo.
- No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias.
- La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo, dentro de los límites del apartado 2.
- A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
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