Riteniamo importante dedicare alcuni spunti di riflessione sulla figura dell’Organismo di Vigilanza o “Organismo de Supervisión” introdotta dalla Ley Organica 01/2015 che modifica sensibilmente l’articolo 31 bis del Código Penal Spagnolo.
Come giá analizzato nella nostra precedente circolare (https://www.escura.com/blog-escura/la-responsabilita-penale-delle-persone-giuridiche-in-spagna/), il Legislatore spagnolo introduce in Spagna un sistema di responsabilità penale delle persone giuridiche che coincide in toto con il sistema creato dal D.Lgs 231/2001. Oltre alla figura dei modelli organizzativi e di gestione, l’articolo 31 bis, comma 2, 2ª del Código Penal prevede apertis verbis (affinché l’ente collettivo possa escludere la propria responsabilità per i reati commessi dai soggetti apicali o dai soggetti sottoposti) che: “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa “. Da una rapida lettura del citato articolo si può facilmente intuire la coincidenza letterale con l’articolo 6, comma 1, lettera b del D.lgs. 231/2001: “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”.
Le linee Guida della Procura Generale spagnola nº 01/2016, punto 5.4 (https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/CIRCULAR%201-2016%20-%20PERSONAS%20JUR%C3%8DDICAS.pdf?idFile=cc42d8fd-09e1-4f5b-b38a-447f4f63a041), prendono in esame il citato organo (il nomen juris attribuito dalla Procura Generale è “Organismo de Cumplimiento”¹) fornendo alle parti interessate una prima interpretazione del sistema di responsabilità penale delle persone giuridiche in Spagna.
È interessante constatare a livello comparatisco come i requisiti che il suddetto organo dovrà possedere coincidono, secondo la pubblica accusa spagnola, in parte con le caratteristiche che la giurisprudenza e la dottrina italiana attribuiscono all’Organismo di Vigilanza.
Il citato organismo dovrà essere composto da membri dotati di una conoscenza professionale sufficiente per svolgere le funzioni richieste (professionalità), possedere mezzi tecnici adeguati e avere libero accesso ai processi interni della società (autonomia). L’Organo de Supervisión dovrà essere necessariamente interno alla persona giuridica per favorire il contatto giornaliero con il funzionamento del impresa (continuità d’azione).
La Procura Generale spagnola specifica come il citato organo possa avvalersi di “organi o unità” interne che già realizzino funzioni di supervisione e vigilanza, destinando all’Organo de Supervisión il compito essenziale di sorvegliare il funzionamento generale del Modello Organizzativo.
I rappresentanti della pubblica accusa si mostrano favorevoli, soprattutto nei confronti delle aziende di grandi dimensioni, a ricorrere a consulenti esterni che supportino il citato organo nella formazione dei dipendenti e dei dirigenti o che gestiscano il canale di segnalazione interno. Al fine di garantire la massima indipendenza e autonomia, i pubblici ministeri spagnoli sollecitano la previsione di meccanismi interni al fine di assicurare un’adeguata gestione dei possibili conflitti d’interesse che potrebbero crearsi nel seno del citato organo.
È fondamentale sottolineare, infine, che la Procura Generale spagnola non esclude una possibile responsabilità penale del citato organo, attribuendogli una posizione di garanzia simile a quella degli amministratori.
Nonostante la forte convergenza tra le due normative, dal punto di vista pratico stiamo riscontrando una considerevole difficoltà concettuale da parte degli operatori del settore spagnoli nell’identificare correttamente la figura dell’Organismo di Vigilanza o Organismo de Supervisión (che spesso viene confusa con la figura del Compliance Officer). Infatti, le differenze culturali relative alla diversa corporate governance delle società di capitali spagnole (sistema monistico) e la novità della normativa portano, in molti casi, alla creazione di un Organismo di Vigilanza o Organismo de Supervisión dotato di funzioni, poteri e responsabilità incorretti.
Anche per questo motivo, riteniamo che la quidicennale esperienza italiana rappresenti un importantissimo punto di riferimento per il corretto sviluppo della responsabilità penale delle persone giuridiche in Spagna.
Lo Studio Legale Escura, grazie alla sua più che trentennale esperienza lavorativa con multinazionali italiane e alla sua consolidata esperienza nel settore della consulenza alle imprese, si sta affermando in Spagna come punto di riferimento nella realizzazione di modelli organizzativi e di gestione, nonché nella consulenza a favore dell’Organismo di Vigilanza o Organismo de Supervisión affinché si rispettino rigorosamente le funzioni e i poteri attribuiti ex lege, garantendo da una parte il corretto funzionamento del sistema creato, e limitando dall’altra la responsabilità dei suoi membri a quanto previsto dal dettato normativo.
Ciò detto, cogliamo infine l’occasione per informare che nel mese di novembre sarà pubblicato un nostro contributo sulla rivista 231 (http://www.rivista231.it/), intitolato “I modelli organizzativi in Spagna”.
¹ Riteniamo maggiormente conforme al dettato normativo la definizione “Organismo de Supervisión”.
