La Ley establece el derecho que tienen los hijos menores de edad de ser oídos por el Juez, antes de tomar decisiones que les afecten, si alguno de los progenitores lo pide o el propio Juez lo estima necesario, y siempre que los menores tengan suficiente madurez. No hay más normas en la Ley sobre cómo debe desarrollarse esta prueba. Sólo la experiencia de los jueces ha ido sentado los criterios que aplican normalmente los juzgados.
El encuentro de los menores con el Juez se produce en el despacho del Juez, nunca en la sala de juicios ni con la toga puesta. Están presentes también el Fiscal y normalmente un funcionario del juzgado que se ocupa de levantar acta de lo que se dice o de grabar el acto. Nunca están presentes los abogados ni los padres. No hay unanimidad en todos los juzgados, pero lo normal es que no se dé información a los padres ni a sus abogados sobre qué han dicho los menores. Salvo casos muy puntuales las entrevistas suelen durar unos 15 minutos. Las entrevistas pueden hacerse por separado o con varios hermanos a la vez, según decide el Juez.
Los Jueces empiezan indagando si el menor conoce el motivo por el que está allí y le explican, de la forma más clara, cuál es la situación. Es imprescindible que el Juez tenga claro que el menor comprende dónde está y por qué, pues le dará idea de la madurez del menor: “Quería conocerte…, hablar contigo…, saber cómo ves las cosas…., con lo que han dicho tus padres y otros elementos, he de tomar algunas decisiones….“.
A continuación se pregunta y dialoga con el menor sobre situaciones y vivencias cotidianas del menor: quién te lleva al colegio, quién te recoge, qué haces con papá cuando te vas con él, si te portas bien con mamá, cómo vas en el cole, qué piensas de esto o de aquello,…etc… El Juez procura comprender y aclarar cuestiones domésticas y emocionales que afectan al menor y que le faciliten la decisión que debe tomar. Evitan preguntas cuya respuesta conlleve posicionarse a favor o en contra de uno u otro progenitor o a valorar nada de lo ocurrido entre los progenitores.
La exploración de los menores debe y es utilizada por los Jueces solo en casos concretos, cuando el Juez la considera absolutamente necesaria, y siempre que no exista otra forma con la que el Juez conozca la realidad de los menores (informes psicológicos, psico-sociales, etc.). Es unánime la idea de que no es adecuado abusar de esta prueba, pues es sabida la enorme presión que reciben los menores antes de estas pruebas, tanto por los progenitores como por otros familiares, para que digan o callen al Juez determinadas cuestiones, llegando a prometer regalos o amenazando con castigos y horribles consecuencias según lo que digan.
Antes de pedir una prueba que poco puede aportar y mucho perjudicar a un niño, es fundamental saber que el niño no va a ser determinante ni va a resolver el conflicto en el que están involucrados los padres, pues ni le corresponde, ni puede hacerlo. Es más, en muchas ocasiones los Jueces no tienen en cuenta lo que han dicho los menores, cuando les manifiestan que no quieren estar con uno de sus progenitores, sin que exista ningún motivo real y contundente para ello, más allá de la influencia del otro progenitor, que les obliga a posicionarse en un conflicto que no les afecta.
