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En la Resolución de 1 de marzo de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), publicada en el BOE el pasado 28 de marzo de 2019, se debate la suspensión de la inscripción de una escritura pública de fusión en la que la sociedad absorbente se encuentra íntegramente participada por la sociedad absorbida que se encuentra en liquidación.

Los acuerdos de fusión fueron adoptados por el socio único de la sociedad absorbente y el liquidador de la sociedad absorbida como órgano de administración, que actuó igualmente en representación de esta última. La registradora rechaza la inscripción porque a su juicio es precisa la celebración de junta de la sociedad absorbida.

La DGRN afirma que el art. 52.1 de la Ley 3/2009 asimila la denominada fusión inversa a la contemplada en el artículo 49 de la misma ley, fusión de sociedad íntegramente participada, a pesar de que la situación no es idéntica pues deben atribuirse acciones o participaciones de la absorbente a los socios de la absorbida aun cuando no exista aumento de capital.

La cuestión se centra en determinar si la asimilación de régimen implica sin más la aplicación literal del artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril o por el contrario su aplicación debe acomodarse a la especial circunstancia que resulta de la situación de hecho. Y lo cierto es que así debe ser so pena de dejar de lado principios esenciales del derecho de sociedades que son de aplicación también en los supuestos de reformas estructurales. No hay cuestión en cuanto a la exención de requisitos formales o de aumento de capital en la sociedad absorbente por concurrir una identidad en la situación de hecho que así lo justifica.

El artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, no exime de celebración de la junta general de la sociedad absorbente debiendo ser llamados los socios a pronunciarse sobre la propuesta de acuerdo de conformidad con las reglas generales del derecho de sociedades (artículos 160.g y 511 bis.1.c) de la Ley de Sociedades de Capital, en relación a los artículos 39 y 40 de la Ley 3/2009, de 3 de abril), aun cuando la participación de los socios en el capital no se va a ver alterada. La exención de celebración de junta general se refiere exclusivamente a la sociedad o sociedades absorbidas e íntegramente participadas por ser el socio único la sociedad absorbente y no existir otros intereses de socio que el de aquellos de la sociedad absorbente, intereses que están llamados a pronunciarse en la junta general que al efecto se celebre.

En consecuencia, la DGRN establece que en el supuesto de fusión por absorción inversa, los socios de la sociedad a extinguir, la sociedad absorbida, deben ser llamados a pronunciarse en junta general porque son sus intereses de socio los que se discuten y los que, eventualmente, se transforman en la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente. No es aceptable afirmar que puesto que no existe alteración de su participación en el capital, no se precisa su pronunciamiento en junta general. Bien al contrario, es precisamente la atribución de acciones o participaciones de la sociedad absorbente, el que justifica la necesidad de que la junta general permita a los socios pronunciarse en defensa de sus intereses habida cuenta de las limitaciones que para los socios existen tras la inscripción de la fusión.

La DGRN concluye que el recurso no puede prosperar pues la reforma estructural que se lleva a cabo en la situación de hecho que da lugar a la presente no ha respetado los principios configuradores del derecho de sociedades ni las competencias que a la junta general de socios de la sociedad absorbida reconoce el ordenamiento jurídico.

https://www.boe.es/boe/dias/2019/03/28/pdfs/BOE-A-2019-4539.pdf