Según el artículo 409 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, “Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado. La declaración irá dirigida a la averiguación de los hechos y a la participación en ellos de la entidad imputada y de las demás personas que hubieran también podido intervenir en su realización. A dicha declaración le será de aplicación lo dispuesto en los preceptos del presente capítulo en lo que no sea incompatible con su especial naturaleza, incluidos los derechos a guardar silencio, a no declarar contra sí misma y a no confesarse culpable (…)”.
La Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016, de 29 de febrero, aborda, en parte, esta cuestión en su Fundamento Jurídico 8, entendiendo que puede existir un conflicto de intereses entre la persona física y la persona jurídica, cuando el representante de esta fuera la misma persona física, considerando, además, que en estos casos, “dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”.
En este contexto, el Fiscal del Tribunal Supremo, ha considerado que si la persona física que está siendo investigada por el delito resulta que es el representante legal, es llamada a declarar y manifiesta lo que estima oportuno en su propia defensa e incluso en defensa de la persona jurídica a la que representa, se habrá vulnerado el art. 409 bis, porque la persona jurídica no ha sido llamada individualmente al proceso y, por lo tanto, no ha podido designar a alguien que le defienda; más aún, si apareciese un conflicto de intereses entre el representante y ella, se crearía una situación de indefensión.
En este mismo sentido se pronuncia el Fundamento Jurídico 5 de la Sentencia del Tribunal Supremo 221/2016, de 16 de marzo, cuando indica que “nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones”.
A modo de conclusión, el mencionado Fiscal del Tribunal Supremo propone que se reciban dos declaraciones a la misma persona física, una en calidad de investigado y otra distinta en calidad de representante, acompañado en su caso de otro abogado y que trate de cuestiones distintas.
