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La Resolución de la DGSJFP de 14 de abril de 2021, resuelve el recurso interpuesto contra la negativa de la Registradora a inscribir una escritura de constitución de una sociedad limitada que en un artículo de los estatutos sociales se preveía que “La distribución de dividendos a los socios no se realizará en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tendrán derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto; de manera que, una vez aprobada en junta la distribución de dividendos, todos los socios percibirán una parte de los mismos igual entre ellos, dividiéndose así el total a repartir por cada uno de los socios de la entidad.”

Considera la Registradora que se contradice lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, que permite romper la proporcionalidad entre la distribución de dividendos a los socios y su participación en el capital social si así consta en estatutos, pero esta regla solo puede ser alterada mediante la creación de participaciones privilegiadas en el reparto de dividendos, con observancia de lo dispuesto en el artículo 184.2.2 del Reglamento del Registro Mercantil, lo que excluye el pacto de reparto de dividendos por cabeza y con independencia del número de participaciones.

El recurrente mantiene que, del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital, se desprende que cabe romper la proporción entre el derecho al dividendo y la participación en el capital social de forma distinta a la creación de participaciones sociales con privilegio, como ocurre en el presente caso de reparto de dividendos por cabezas, sin necesidad de tener que acudir a complejas operaciones matemáticas para obtener el múltiplo de la unidad que exige el artículo 184.2.2.º del Reglamento del Registro Mercantil, lo que en ocasiones incluso podría tornarse imposible dado que el número por obtener debe ser entero.

La DGSJFP especifica en que la Ley de Sociedades de Capital, proclamando en materia societaria el principio de la autonomía de la voluntad (que en el ámbito del derecho patrimonial general consagra como auténtico principio fundamental el artículo 1255 del Código Civil), establece en su artículo 28 que en el título rector de la sociedad (ya sea el contenido de la escritura constitutiva y de los estatutos a ella unidos, o el que resulte, en su caso, de la ulterior modificación estatutaria) «se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido». De esta manera, remarca que la ley reconoce un gran espacio negocial, acotado exclusivamente por ciertos parámetros de política legislativa incorporados a la ley como mandato imperativo y por los principios básicos definidores del concreto tipo de la sociedad de capital de que se trate, en el que se atribuye y se confía a la autonomía privada, en definitiva, al contractualismo, la condición de elemento básico de actuación en la creación, desarrollo y adaptación del ente societario a las diferentes situaciones y avatares que puedan sobrevenir al mismo en una economía de mercado en constante evolución.

En consecuencia, considera que debe admitirse que los estatutos establezcan el reparto de dividendos por un sistema exclusivamente «viril» o por «cabezas» como el estipulado en el presente caso, que no infringe la prohibición de pacto leonino que excluya a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas (cfr. artículo 1691 del Código Civil). Así lo demuestra, entre otras normas, la que prohíbe la creación de participaciones sociales con derecho a percibir un interés (artículo 96.1 de la Ley de Sociedades de Capital), prohibición que sería innecesaria si la única forma de desigualdad en el reparto de las ganancias sociales fuera la del privilegio en el dividendo fijado numéricamente conforme al artículo 184.2. 2.º del Reglamento del Registro Mercantil. Debe tenerse en cuenta que, en la sociedad de responsabilidad limitada, y a diferencia de las relaciones con terceros en las que rigen normas imperativas para salvaguardar la garantía que para aquellos comporta el capital social, en las relaciones entre los socios se permite el amplio juego de la autonomía de la voluntad para que los estatutos se aparten del criterio capitalista que consagran normas dispositivas, como la del citado artículo 275 de la Ley de Sociedades de Capital. Y con la disposición estatutaria cuestionada por la calificación ahora impugnada no se contravienen normas imperativas ni los principios configuradores del tipo social elegido.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta el tratamiento fiscal en caso de reparto de dividendos en proporción diferente a la participación de los socios en la sociedad, y a este respecto debe tenerse en cuenta la consulta vinculante V2779-19, de 9 de octubre, que analiza cómo deben tributar en el IRPF los socios.

La Dirección General de Tributos señala que los dividendos correspondientes a las participaciones de titularidad del consultante se imputarán a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a este conforme a su porcentaje de participación en el capital social, con independencia del acuerdo privado al que hayan llegado los socios para su reparto. Y todo ello sin perjuicio de los efectos que pudieran derivarse en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en aquellos socios que perciban dividendos superiores a los correspondientes a su porcentaje en el capital social.

https://www.boe.es/boe/dias/2021/05/05/pdfs/BOE-A-2021-7411.pdf

https://petete.tributos.hacienda.gob.es/consultas – V2779-19